Региональное
Законодательство
Амурской области

Решение Амурского УФАС России от 23.06.2014 по делу N Р-18/06-2014 <О выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, выразившегося в распространении по сетям электросвязи рекламы в виде текстового смс-сообщения без предварительного согласия абонента>

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО АМУРСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ
от 23 июня 2014 г. по делу № Р-18/06-2014

(извлечение)

23 июня 2014 года решение изготовлено в полном объеме.
Комиссия Амурского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
рассмотрев дело № <...> в отношении Общества с ограниченной ответственностью <...> (далее - Общество-1) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе"), выраженного в распространении 3 ноября 2013 года по сетям электросвязи (посредством телефонной связи) рекламы без предварительного согласия абонента в виде текстового смс-сообщения следующего содержания:
"Ноябрь - Дни немецкой мебели в H.! Скидки до 30% на кухни и мебель из Германии. Суперкредит 0 - 0 - 24 без первого взноса и переплаты на 24 месяца!",
в отсутствие представителя Общества-1, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе: Общество-1, <...>, (Общество-1 уведомлено надлежащим образом);
в отсутствие заявителя <...>, адрес: <...>, (<...> уведомлен надлежащим образом),

установила

в Амурское УФАС России поступило заявление <...> о нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", выраженного в распространении рекламы в виде текстового смс-сообщения по сетям электросвязи (посредством телефонной связи) без согласия заявителя.
26 мая 2014 года по данному факту Амурским УФАС России в отношении Общества-1 возбуждено дело № <...> по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".
Комиссия Амурского УФАС России, исследовав материалы дела, установила следующие обстоятельства.
В 2013 году, в том числе 3 ноября 2013 года, на номер мобильного телефона <...> с номера H., по сетям электросвязи, посредством использования телефонной связи поступила реклама в виде текстового смс-сообщения со следующей информацией: "Ноябрь - Дни немецкой мебели в H.! Скидки до 30% на кухни и мебель из Германии. Суперкредит 0 - 0 - 24 без первого взноса и переплаты на 24 месяца!".
Установлено, что данная информация попадает под понятие рекламы, указанное в пунктах 1 - 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является тридцатипроцентная скидка на мебель из Германии, а также кредит без первоначального взноса и переплаты.
В силу части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Согласно пункту 35 статьи 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ "О связи":
электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35);
абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).
Из заявления <...> следует, что он не давал своего предварительного согласия на получение рекламы на вышеназванный принадлежащий ему номер сотового телефона.
Из письменных пояснений ОАО <...> (далее - Общество-2) <...> следует, что смс-центром отправителя смс-сообщения от H. является абонентский номер <...>, который не относится к выделенному Обществу-2 ресурсу нумерации. Согласно информации на официальном сайте Федерального агентства связи, к компетенции которого относится выделение ресурса нумерации, указанный номер в коде 903 выделен ОАО <...> (далее - Общество-3).
Из письменных пояснений Общества-3 <...> следует, что в рамках осуществления своей деятельности Общество-3 представляет такую услугу, как "Корпоративные смс-сервисы", суть которой заключается в возможности для организации самостоятельно отправлять смс-сообщения со своей компьютерной сети на телефоны своих клиентов, партнеров, а также других операторов сотовой связи. Подключая такую услугу, абонент обязуется осуществлять открытые рассылки, то есть рассылки без предварительного смс-запроса пользователя, только при наличии согласия пользователя подтвержденного документально. Фактически нет отличия в отправке смс-сообщений абонентам с абонентского устройства или с абонентского интерфейса, предоставленного в рамках сервиса "Корпоративные СМС сервисы". И в том, и в ином случае оператор предоставляет только техническую возможность приема-отправки сообщений.
В соответствии с информацией, представленной ООО <...> (далее - Общество-4) <...> Общество-4 оказывает услуги по приему и передаче электронных сообщений - смс, являясь технологическим посредником между заказчиком-рекламораспространителем и рекламодателем. Общество-4 имеет договорные отношения с ООО <...> (далее - Общество-5) заказчиком по договору оказания услуг.
В соответствии с информацией, представленной Обществом-5 <...> реклама на номер абонента <...> была направлена от имени отправителя H., зарегистрированного за аккаунтом H. и Общества-1, в соответствии с действующим договором <...>. На основании указанного договора Общество-5 (исполнитель) оказывает Обществу-1 (заказчик) услуги по обеспечению доступа к системе, в соответствии с действующими тарифами. В связи с тем, что исполнитель не является создателем (рекламопроизводителем) и рекламораспространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста смс-сообщения, его редактирование и заканчивая отправкой подписчикам, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание в полном объеме несет заказчик Общество-1.
В соответствии с письменными пояснениями Общества-1 <...> физическое лицо <...> при оформлении в Интернет-магазине Общества-1 (<...>) заявки на покупку диван-кровати Монтано, указало номер мобильного телефона <...> в качестве дополнительного способа связи с ним в целях информирования покупателя и исполнения договора купли-продажи. Общество-1 является рекламодателем смс-сообщения: "Ноябрь - Дни немецкой мебели в H.! Скидки до 30% на кухни и мебель из Германии. Суперкредит 0 - 0 - 24 без первого взноса и переплаты на 24 месяца!". Данное рекламное сообщение по поручению Общества-1 было разово распространено по сетям электросвязи 1 ноября 2013 года с использованием "Системы" на основании договора <...> заключенного с Обществом-5.
В ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что рекламораспространителем указанной рекламы является Общество-1, которое осуществило распространение рекламы по сетям электросвязи (посредством телефонной связи) на основании договора <...> заключенного с Обществом-5.
В свою очередь Общество-5 пользуется услугами Общества-4 (ранее ООО <...> (далее - Общество-6)) на основании договора оказания <...>.
Общество-4 осуществляет свою деятельность в рамках заключенного с Обществом-3 (осуществляющего свою деятельность на основании лицензии <...>, выданной Федеральной службой в сфере массовых коммуникаций) договора <...>, а также дополнительного соглашения <...>.
В соответствии с условиями данного соглашения <...> абонент обязуется не использовать предоставленную услугу в целях распространения смс-сообщений, предназначенных по своему содержанию неопределенному кругу лиц, в адрес пользователей, не давших свое согласие на получение таких сообщений.
Установлено, что вышеназванная реклама распространена в рамках исполнения договора <...>, заключенного между Обществом-5 (Исполнитель) и Обществом-1 (Заказчик).
В соответствии с договором Исполнитель оказывает за плату Заказчику услуги по обеспечению доступа к Системе, в соответствии с действующими Тарифами Исполнителя. Заказчику присвоен логин H. Сторонами по договору согласована следующая терминология: Система - комплекс программных средств Исполнителя, обеспечивающих Заказчику возможность настройки и отправки смс-сообщений, получение отчета о доставке смс-сообщений, а также возможность контроля своего электронного виртуального счета. Подписчик (получатель смс-рассылки) - абонент, добровольно подписавшийся на получение смс-сообщений от Заказчика в форме, которая в случае необходимости может служить безоговорочным тому подтверждением. При этом в Договоре, согласно <...> Заказчик обязан: пользоваться услугами Исполнителя, строго соблюдая требование действующего законодательства Российской Федерации, в частности Федерального закона "О рекламе", согласно пункту <...> Заказчик обязан: за свой счет урегулировать все претензии третьих лиц, в том числе Подписчиков, в отношении смс-сообщений, формируемых с использованием Системы, и принять на себя ответственность в полном объеме по таким претензиям.
Предварительное согласие на получение смс-сообщений рекламного характера у Общества-1 от заявителя <...> отсутствует.
В ходе рассмотрения комиссией Амурского УФАС России дела № <...>, Обществом-1 не представлено предварительное согласие <...> (абонента) на получение указанной рекламы на номер <...>.
В части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" закреплена презумпция отсутствия согласия абонента на получение рекламы и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В рассматриваемом случае таким лицом является Общество-1.
Таким образом, в действиях Общества-1 усматриваются признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем данной рекламы является Общество-1, которое фактически осуществило распространение рекламы по сетям электросвязи путем совершения определенных действия по доведению рекламы до потребителя <...>.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона "О рекламе".
Комиссия Амурского УФАС России считает, что Общество-1, являясь рекламораспространителем вышеназванной рекламы, имело возможность не распространять ее по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, что исключило бы нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", однако не предприняло для этого необходимых мер.
Таким образом, по совокупности документов установлено, что по вине Общества-1 (рекламораспространителя) произошло распространение по сетям электросвязи вышеназванной рекламы.
На основании изложенного, установлены факты нарушения Обществом-1 (рекламораспространителем) требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".
Резолютивная часть решения, принятого комиссией Амурского УФАС России по результатам рассмотрения настоящего дела, оглашена председателем комиссии <...> немедленно по окончании рассмотрения дела - 20 июня 2014 года.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, комиссия

решила:

1. Признать Общество-1, распространившее 1 ноября 2013 года в 17 часов 27 минут по сетям электросвязи (посредством телефонной связи) на номер телефона <...> без согласия абонента рекламу, в виде текстового смс-сообщения, следующего содержания:
"Ноябрь - Дни немецкой мебели в H.! Скидки до 30% на кухни и мебель из Германии. Суперкредит 0 - 0 - 24 без первого взноса и переплаты на 24 месяца!", нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".
2. Выдать Обществу-1 предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Амурского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


------------------------------------------------------------------